Revolução de libertação e o desenvolvimento do direito público

As culturas têm crenças, normas e valores que estão em constante fluxo e o fato de que a história importa,pois para compreender o posterior desenvolvimento do direito público,teremos que interpretar e construir as instituições onde se apoiam.

“Nesse sentido, as revoluções liberais marcam um antes e um depois na história da humanidade, pois dão início formal ao Estado-nação e marcam o fim de uma longa era medieval, caracterizada pela existência de diferentes centros de poder, segundo vários estados criados por sociedades fragmentadas, com regimes jurídicos diferentes, coexistindo no mesmo território” ( Fioravanti, 2016 ) Fioravanti, M. (2016). Direitos fundamentais (M. Martínez Neira, trad., 7ª ed). Madrid: Trotta. [ Links

( Brewer-Carias, 2008 ) Brewer-Carias, A. (2008). Reflexões sobre a Revolução Americana (1776), a Revolução Francesa (1789) e a Revolução Americana Espanhola (1810-1830) e suas contribuições para o constitucionalismo moderno (2 a ed.). Bogotá: Universidade Externado, Editorial Legal da Venezuela. [ Links ]

( Fonseca e Seelaender, 2008 ). Fonseca, R. e Seelaender, A. (ed.) (2008). História do Direito em Perspectiva: do Antigo Regime à Modernidade .Curitiba: Juruá. [ Links

As revoluções liberais inicialmente ajudaram a consolidar dois modelos diferentes de direito.


Por um lado, encontramos o Common Law ou o modelo inglês caracterizado por uma concepção plural de poder,

Por outro lado, encontramos o direito da Europa Continental ou Direito Civil , que se caracteriza pela centralização do poder primeiro no Rei e depois no Direito

Em ambos os casos, o surgimento do Estado-nação representou o início de uma nova forma de governar sociedades complexas, por meio da centralização do poder político e jurídico no chefe do Estado ( Grossi, 2008 );

Grossi, P. (2008). Europa e o Direito (L. Giuliani, trad.). Barcelona: Críticas.

que a partir de agora não será mais comandado por um rei, mas por órgãos representativos da nação, segundo estruturas aparentemente mais democráticas, criadas para atender às novas necessidades de uma sociedade capitalista em formação ( Ripert, 1947 ), Ripert, G. (1947). Aspectos jurídicos do capitalismo moderno ( G. Azevedo, trad.) Rio de Janeiro: Freitas Bastos. buscando a consolidação de um regime jurídico único aplicável a todos os indivíduos igualmente, em territórios bem definidos ( Valencia-Tello, 2020 ) ( Valencia-Tello, 2015 ).

Valencia-Tello, DC (2015). O Estado na era da globalização e das novas tecnologias . Bogotá: Ibáñez. [ Links ]

Valencia-Tello, DC (2020). Pluralismo jurídico. Análise de tempos históricos . State Law Magazine , (45), 121-154.

“Para que essa mudança de perspectiva fosse possível, era necessário construir novas visões sobre a legitimidade do poder à frente da nação, representado por instituições e órgãos governamentais bem selecionados; bem como novas visões sobre o papel do indivíduo no mundo cósmico e na sociedade, buscando libertar o sujeito físico das pesadas correntes das propriedades e demais ordens comunitárias, que durante a Idade Média garantiam lugares imóveis. Consequentemente, os entes políticos que se formam a partir daí ficam encarregados da vontade de mudar o mundo conhecido ( Grossi, 2008 ) “

( Tamanaha, 2007 ) Tamanaha, BZ (2007). Compreendendo o pluralismo jurídico: passado para presente, local para global . Sydney Law Review , 29

Sousa Santos, B. (1995). Por uma nova lei comum, ciência e política na transição paradigmática . Nova York: Routledge

( Sousa Santos, 1995 ).

.

Fundamentos do Common Law e da Revolução Gloriosa,

O modelo inglês e a Revolução Gloriosa

O constitucionalismo britânico tem se caracterizado historicamente pela forma especial como o poder era limitado desde a Idade Média, com base no conceito de Estado de Direito , que vincula todos os membros da comunidade, sem exceções. A este respeito, Professor Aragón Reyes (Aragón Reyes, 1999 , 18 -19) explica:

A concepção plural de poder na “forma mista” não significa divisão de poderes, mas sim “participação” no poder dos diferentes estados e, ao mesmo tempo, confusão e não separação de poderes: cada corpo desempenha várias funções e cada função é desempenhada por vários órgãos. Na verdade, mais do que uma concepção de um poder plural, o que existe é uma concepção plural do exercício do poder. O importante é que a participação e a confusão geram inevitavelmente uma série de controles, de natureza muito variada, sim, mas de inevitável observância.”

Aragón Reyes, M. (1999). Constituição e controle do poder: Introdução a uma teoria constitucional do controle Bogotá: Universidad Externado de Colombia

A revolução norte-americana

A colonização inglesa na América do Norte não teve uma política centralizadora, pois desde o início a Coroa permitiu a existência de governos locais. A maioria dos colonos escapou das perseguições e dos conflitos existentes na Inglaterra, razão pela qual, sem ter concessões ou direitos de classe outorgados pela Coroa, tiveram a necessidade de estabelecer suas próprias regras e estabelecer pactos para ficarem juntos, com os objetivo de alcançar o bem-estar de todos os membros ( Brewer-Carias, 2008 , 64-65). A esse respeito, Tocqueville (Tocqueville, 1987 , 517-518) afirmou:

Os ingleses que vieram três séculos atrás para fundar uma sociedade democrática nos desertos do Novo Mundo, estavam todos acostumados em sua terra natal a tomar parte nos negócios públicos; Conheciam o júri, tinham liberdade de expressão e de imprensa, liberdade individual, ideia de lei e o hábito de a ela recorrer. Eles transportaram para a América essas instituições livres e esses costumes vitais, e os apoiaram contra as usurpações do Estado. Entre os americanos, então, a liberdade é antiga; a igualdade é relativamente nova. O contrário ocorre na Europa, onde a igualdade, introduzida pelo poder absoluto e pela vigilância dos reis, já penetrará nos hábitos dos povos, muito antes da liberdade introduzida em suas idéias.”

Tocqueville, A. (1987). À Democracia na América (de N. Ribeiro da Silva, 2ª ed., Trad.). São Paulo: Ed. Da USP. [ Links ]

Tocqueville, A. (2010). O Antigo Regime e a Revolução . Introdução. Madrid: Minerva

Em 1750, todas as colônias inglesas da América do Norte tinham ampla autonomia com seus próprios governos e assembléias com duas câmaras, onde eram resolvidos os assuntos locais, e sem mecanismos centralizadores da administração colonial. A este respeito, North descreve esta fase da seguinte forma:

“Até o fim da Guerra dos Sete Anos, em 1763, a intervenção britânica na América do Norte limitava-se ao fornecimento de bens públicos em vigor em todo o império, principalmente segurança e comércio exterior. As assembléias coloniais, trabalhando com o governador imperial, gozavam de ampla autoridade sobre os bens públicos locais, direitos de propriedade, liberdade religiosa e execução de contratos, sujeitos a certas restrições determinadas pela lei britânica. (...) Várias mudanças na política imperial britânica após 1763 ameaçaram esse sistema. Dois deles tiveram uma influência crítica. Primeiro, embora a guerra tenha eliminado a ameaça francesa, ela pagou um enorme custo econômico que deixou a Grã-Bretanha com a maior dívida de sua história. Os britânicos foram às colônias para financiar parte da dívida. Em segundo lugar, a derrota francesa produziu uma grande mudança no império. (...) Essas mudanças levaram muitos americanos a concluir que a Grã-Bretanha não mais respeitaria os princípios do federalismo dentro do império (North, 2007 , 159-160).”

North, D. (2006). Instituições, mudança institucional e desempenho econômico . México: Fundo para a Cultura Econômica. [ Links ]

North, D. (2007). Para entender o processo de mudança econômica (H.Pons, trad.) Bogotá: Norma. [ Links ]

Por isso, quando o parlamento inglês impôs vários impostos sobre os produtos coloniais, as colônias americanas rejeitaram essa imposição, com base no direito tradicional estabelecido desde a Idade Média de não estarem sujeitos a impostos sem consentimento prévio.

A Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 não usava a Lei Comum , nem os direitos dos ingleses como a Magna Carta ou a Declaração de Direitos , mas simplesmente derivava os direitos das leis da natureza humana, da razão e de Deus , que se constitui no primeiro documento da história constitucional que legitima jurídica e politicamente o autogoverno com base nos direitos naturais do homem, evidenciando uma forte influência das ideias de Locke ( Brewer-Carias, 2008 , 80). A este respeito, Comparato (Comparato, 2007 , 106-107) afirma:

A própria ideia de publicar uma declaração das razões do ato de independência, por "devido respeito às opiniões da humanidade", constitui uma novidade absoluta. A partir de agora, os juízes supremos de atos políticos deixam de ser monarcas, ou líderes religiosos, e passam a ser todos homens, indiscriminadamente. Na verdade, a ideia de uma declaração à humanidade está intimamente ligada ao princípio da nova legitimidade política: a soberania popular. Uma nação só tem o direito de fazer valer a sua independência, porque as pessoas que a constituem detêm o poder político supremo. (…) A importância histórica da Declaração da Independência está precisamente aí: é o primeiro documento político que reconhece, junto com a legitimidade da soberania popular,”

O modelo francês e a Revolução Francesa

A monarquia absolutista na França teve sua origem em 1223, com a morte de Filipe II, o Augusto, que impôs a sucessão hereditária ao trono e a ideia de que ninguém dava poderes ao rei, ele simplesmente os tinha pela graça de Deus. Assim, foi estabelecido o princípio da inviolabilidade do monarca, baseado na crença de que seu poder vinha de Deus e, portanto, sua coroação foi realizada pelo Papa. O Rei era a fonte de toda justiça, legislação e governo ( Brewer-Carias, 2008 , 125-126), pois o costume estabelecia que todos são obrigados ao Rei, mas o Rei nunca está obrigado aos seus súditos, o que impedia muito tempo, qualquer ação que fosse contra a vontade do soberano ( García de Enterría, 1995 , 101).

García de Enterría, E. (1995). A linguagem dos direitos: a formação do direito público europeu após a Revolução Francesa Madrid: Aliança

Desde o antigo regime medieval, uma estrutura social aristocrática existia na França, baseada tanto nos privilégios de nascimento quanto na riqueza territorial. Em princípio, existiam três ordens básicas, a primeira era o Rei, a segunda era composta pelo clero e pela nobreza, como classes privilegiadas, que tinham poderes específicos sobre o terceiro estado, onde se localizava o resto da população, inclusive a burguesia (mercadores e artesãos) e aristocracia (altos funcionários). Quando Tocqueville (Tocqueville, 2010 , 118) se pergunta por que os direitos feudais se tornaram mais odiosos para o povo da França do que em qualquer outro lugar, ele responde:

.

Devido à complexidade do reino, desenvolveram-se instituições denominadas municipalidades , que, por delegação direta do Rei, se encarregavam da administração e da justiça ( Brewer-Carias, 2008 , 122-125). Desde o final da Idade Média, os conselhos reais tinham o caráter dual de órgãos administrativos e tribunais de justiça. Sobre a antiga administração do reino, Tocqueville (Tocqueville, 2010 , 121) afirmou:

Quando você olha pela primeira vez para a antiga administração do reino, tudo nele parece, à primeira vista, uma diversidade de leis e autoridades, um emaranhado de poderes. Toda a França estava coberta por órgãos isolados da administração e da função pública, independentes entre si e que participavam no Governo por força de um direito que haviam adquirido e que não podia ser retirado. Freqüentemente, suas atribuições eram tão mescladas e contíguas que se acumulavam e colidiam dentro do círculo das mesmas questões.

Centralização do poder e construção de elites privilegiadas na América Latina

Tanto a coroa espanhola como a portuguesa foram monarquias absolutistas que apresentavam muitas semelhanças com a coroa francesa, tais como: a centralização do poder político e jurídico pelo Rei, a existência de sociedades estratificadas e um sistema económico comercial, onde o principal objetivo era a extração de metais preciosos das colônias e a conversão ao cristianismo dos grupos colonizados. No caso da Coroa de Castela, foi muito cuidadoso evitar o surgimento de um sistema feudal nas Índias, mas certas características feudais estavam definitivamente presentes no Novo Mundo, a saber, atitudes feudais, valores e costumes importados do Velho Mundo , marcou fortemente a forma como o uso do poder foi legitimado nas Índias. Sobre isso Phelan(Phelan, 1995 , 475) afirma:

“Um legado feudal muito mais importante constituiu um princípio básico de todo o sistema de governo nas Índias, a saber, o princípio corporativo de que direitos, privilégios e obrigações derivavam do patrimônio e das corporações às quais cada pessoa pertencia. As desigualdades faziam parte integrante do patrimônio e das empresas, cujos privilégios e obrigações estavam registrados em cartas específicas. Por se tratar de uma sociedade feudal, todo o ordenamento jurídico das índias era formado por uma massa de privilégios, em que a administração consistia na adjudicação.”

Isto também foi retratados por Phelan (Phelan, 1995 , 476) da seguinte forma

: Phelan, J. (1995). O Reino de Quito no século 17. Quito: Banco Central do Equador

“Na sociedade feudal, assim como na sociedade indiana, havia um senso exagerado de honra e dignidade pessoal. Os magistrados, considerando-se virtualmente nobres, eram altamente obcecados pela posição social e hierárquica. Na ausência de uma nobreza com títulos numerosos e de uma corte real, os magistrados das Índias caíram para adotar as reivindicações e atitudes da nobreza. Nesta sociedade privilegiada e corporativa, as questões protocolares assumiram enorme importância, pois a preocupação dos ministros com a etiqueta manifestava uma sensibilidade excessiva ao seu lugar na sociedade. Para os europeus expatriados das Índias, aspectos menores de precedência social, que nem mesmo haviam surgido na península, poderiam se tornar motivo de sérias divergências pessoais.”

“” (...) A colonização produziu, a partir do monopólio da terra, três classes de população: o latifundiário, o escravo e o "homem livre", que na verdade era dependente. (...) Nem donos nem proletários, seu acesso à vida social e seus bens depende materialmente do favor, indireto ou direto, de um grande (...) o favor é, portanto, o mecanismo pelo qual um dos grandes classes da sociedade, diretamente relacionadas com a classe de quem tem.

Por isso, North afirma que na América Latina os novos estados não conseguiram estabelecer instituições republicanas, pois esse modelo se choca com os fundamentos políticos da velha ordem. Especificamente North (North, 2007, 163-164) afirma:

A centralização do poder na América Latina contrasta fortemente com a preocupação que os cidadãos dos Estados Unidos expressaram desde o início, em relação ao estabelecimento de um governo federal com poderes centralizados. A este respeito, James Madison em The Federalist No. 51 (1788) afirmou:

“””

Aqui devemos destacar o contraste entre a história constitucional da América Latina e a dos Estados Unidos em particular, pois evidentemente em nossos países a excessiva centralização do poder criou instituições que se moldavam facilmente aos interesses das reduzidas elites que chegavam ao poder, sem que houvesse maiores. preocupação com as garantias e transparência que deve ter o uso do poder no Estado. Consequentemente, desde o início de nossas Repúblicas, é comum encontrar no Estado práticas ilegítimas que sejam culturalmente aceitas, sem a existência de causas constitucionais e jurídicas adequadas para resolver este tipo de situação.

PENSAMENTOS FINAIS

A existência de várias racionalidades e instituições regulatórias desde o início da formação dos Estados modernos; evidencia a importância de ter em consideração as particularidades de cada cultura jurídica e do respectivo contexto histórico de forma permanente.

Nesse sentido, López Medina (López Medina, 2009 , 11) chama a atenção para a importância de se aceitar o particularismo do direito, visto que existem diferentes interpretações locais de um mesmo objeto epistêmico, o que impede a consolidação de construções hegemônicas de acadêmicos e de interesses instituídos. nos países centrais, que buscam consolidar um ponto de vista único, uma leitura padronizada, objetiva e universal de um campo jurídico. Assim, “a difusão e aceitação de estratégias excepcionalistas ou particularistas apontam para uma crítica do conhecimento etnocêntrico, eurocêntrico ou anglocêntrico”.

“Nesse sentido, buscou-se conhecer a história do processo de formação das instituições jurídicas, valores e culturas que predominaram na história moderna do Ocidente, a fim de verificar as grandes diferenças entre conceitos e ideias aparentemente semelhantes.

“No caso do modelo inglês, representado nas instituições do Common Law , na Inglaterra e posteriormente nos Estados Unidos, eles permitiram a construção conjunta do direito entre diferentes estados, onde o rei também é obrigado a respeitar o estado de direito . Essa dinâmica histórica ajudou a consolidar gradualmente as instituições sob concepções plurais de poder, que evitavam a centralização ou o monopólio dos assuntos públicos à frente de alguns.

No caso da Europa continental, representada neste artigo com o modelo francês; mostra como a excessiva centralização de poderes na cabeça de poucos evidenciou desde o início sérias dificuldades para estabelecer mecanismos de controle sobre o desenvolvimento da coisa pública, construindo estruturas sociais baseadas no privilégio. A mitificação do direito como expressão da razão e da vontade soberana de um povo, unido pelos ideais de liberdade e igualdade, evitou verificar o absolutismo jurídico que era monopolizado por grupos estratégicos interessados ​​em mudar o ordenamento jurídico. Na América Latina, o legado feudal das colônias impedia o autogoverno e a criação de mercados competitivos, uma vez que a administração pública estava voltada para a concessão de privilégios aos que controlavam a comunidade política,

Nesse sentido, o estudo das revoluções liberais e das culturas jurídicas que elas representam nos ajuda a entender que toda cultura tem suas crenças, normas e valores, que estão em constante fluxo e não mudam tão rapidamente quanto as normas formais. de uma nova ordem jurídica. Essas limitações culturais nos permitem conectar o passado com o presente e o futuro, o que ajuda a explicar o fato de que a história importa, uma vez que não podemos compreender o presente sem compreender a trajetória das instituições em nossas sociedades.”segundo Valencia-Tello, Diana Carolina

REFERÊNCIAS:

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Palavras-chave: estado; culturas jurídicas; revoluções liberais; instituições

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