Execução Fiscal: a exceção de pré - executividade
Com previsão legal no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal, a exceção de pré- executividade é uma maneira, de caráter excepcional, que possibilita o Executado de apresentar defesa diante de uma execução em curso.
É de notório conhecimento que a nossa doutrina e jurisprudência pátria indicam a possibilidade de apresentação de um tipo de defesa de modo a garantir a não violação de direitos constitucionais e dispensando-se a garantia do juízo, desde que a alegação prescinda de dilação probatória.
A exceção de pré-executividade é uma medida excepcional que visa possibilitar que o executado possa apresentar matéria útil à defesa de seus direitos e interesses à luz do PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO, na hipótese de ser hipossuficiente economicamente e por isso não possuir condições de garantir a execução para interpor embargos de devedor.
Nesse diapasão podemos citar o posicionamento do STJ a respeito do cabimento da presente peça vestibular:
STJ - Processo: AgRg no Ag 911416 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0126631-3
Relator (a): Ministro JOSÉ DELGADO (1105)
Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 27/11/2007
Data da Publicação/Fonte: DJ 10.12.2007 p. 322
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ...
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4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabível o manejo da exceção de pré-executividade para discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do títuloexecutivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde quenão demande dilação probatória.
Podemos citar mais jurisprudências que corroboram para a defesa processual do executado por meio da exceção de pré-executividade:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DISCIPLINAVA O EXECUTIVO ENSEJADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. USO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial.
2. O acórdão a quo entendeu possível discutir em sede de exceção de pré-executividade a inconstitucionalidade da exação.
3. "O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se, por exemplo, a arguição de prescrição, ou mesmo de inconstitucionalidade da exação que deu origem ao crédito exequendo, desde que não demande dilação probatória (exceção secundumeventusprobationis). A inconstitucionalidade das exações que ensejaram a propositura da ação executória em comento infirma a própria exigibilidade dos títulos em que esta se funda, matéria, inequivocamente arguível em sede de exceção pré-executória. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-executividade é admissível. Precedentes desta Corte: REsp n.º 595451/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; DJ de 06/09/2004; REsp n.º 600986/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11/05/2005" (REsp nº 680356/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/09/2005). (grifos propositais)
4. "É cabível a exceção de pré-executividade em substituição aos embargos à execução na hipótese de alegação de inconstitucionalidade do Tributo, tendo em vista que tal apreciação prescinde da análise de matéria fática, caracterizando-se em questão unicamente de direito. Precedente: REsp nº 595451/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06/09/2004".(REsp nº 625203/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 01/07/2005)
5. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Tratando-se de exações consideradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, mostra-se cabível o uso da exceção.
6. O critério de fixação dos honorários advocatícios enseja reexame de matéria de fato, o que é vedado nesta Instância Superior, atraindo, dessa forma, a incidência da Súmula nº 07/STJ.
7. Agravo regimental não-provido
Vejamos também:
O TRF-3.ª Região, no AI 43.97, elucidou que:
“PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO – REQUISITOS – GARANTIA DO JUÍZO – DEVIDO PROCESSO LEGAL.
1 – A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é a ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta de preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor.
2 – Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto de exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação – por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídico-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente.
3 – Há possibilidade de serem arguidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente (v. G. Pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução”.(grifos apostos) Nesse sentido, cabe indicar também jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificando tal entendimento: ÓRGÃO JULGADOR: 1ª e 2ª Turmas “Em execução fiscal, a exceção de pré-executividade pode ser arguida, por mera petição, no tocante às questões relativas aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória.”.
Precedentes 1ªT. AGRESP284187SP Decisão:18/04/2002DJ:24/06/2002 (unânime) 1ª T. RESP 371460 RS Decisão:05/02/2002 DJ:18/03/2002 (unânime) 1ª T. RESP 143571 RS Decisão:22/09/1998 DJ:01/03/1999 (unânime) 2ª T. RESP 403073 DF Decisão:02/04/2002 DJ:13/05/2002 (unânime) 2ª T. RESP 287515 SP Decisão:19/03/2002 DJ:29/04/2002 (unânime)
Como se trata de um incidente processual, a sua admissibilidade e recepcionado de forma excepcional, a exceção de pré-executividade deverá ser reconhecida, e necessariamente no seu efeito suspensivo, considerando todo o exposto, uma vez que se trata de uma construção doutrinária e que foi amplamente aceita pela jurisprudência no intuito de promover a defesa do executado sem qualquer restrição ao seu patrimônio amparado nos Princípios Constitucionais da Inafastabilidade da Jurisdição, da Ampla Defesa, Contraditório e Dignidade da Pessoa Humana.
O Estado detém a força que o cidadão que emana do povo, através de seus representantes eleitos, e somente pode regular o os direitos e deveres dos cidadãos nos casos e nas medidas em que eles mesmos estabeleceram, conforme elucida o PRINCÍPIO DA CIDADANIA. Diante disso ensina o mestre Geraldo Ataliba:
"A força desamparada do Direito é mais repugnante no regime republicano que em qualquer outro: o Estado tem a força que os cidadãos lhe conferem. O seu uso contra o cidadão deve ser repelido. O Direito regula o exercício da força sobre o cidadão só nos casos em que, antes, teve seu consentimento patenteado no texto constitucional e traduzido nas manifestações legislativas."